Разногласия партнеров в вопросе развития и управления бизнесом, увы, явление не редкое. Затянувшееся противостояние может существенным образом мешать компании функционировать в нормальном режиме. Общей тенденцией становится согласование сторонами еще на входе в совместный проект механизмов разрешения потенциальных тупиковых ситуаций (deadlock), являющихся предвестниками масштабного корпоративного конфликта.
ТУПИКОВЫЕ СИТУАЦИИ И СПОСОБЫ ИХ РАЗРЕШЕНИЯ
Дедлоком принято считать ситуацию, при которой стороны (акционеры, участники) несколько раз подряд не могут принять корпоративное решение по существнным вопросам деятельности хозяйственного общества.
Причиной является невозможность каждой из сторон сформировать необходимое большинство голосов.
Наиболее распространенной предпосылкой тупиковой ситуации является равное распределение долей (акций) в уставном капитале общества между участниками (акционерами), поскольку все вопросы, связанные с деятельностью общества, могут быть приняты только единогласно.
Стороны вправе самостоятельно сформулировать, что будет считаться для них тупиковой ситуацией.
Например, на уровне каких органов управления корпорацией должна возникнуть такая ситуация (общее собрание, совет директоров, правление и т.д.), перечень вопросов, по которым решение не будет принято, количество попыток принятия решения, после которых стороны признают ситуацию тупиковой и прибегают к заранее оговоренным методам ее разрешения и т.п. Обычно все эти вопросы стороны фиксируют в корпоративном договоре.
Удачной, на мой взгляд, классификацией механизмов разрешения тупиковых ситуаций, является их деление на:
- мирные способы (последовательное проведение переговоров, приглашение эксперта ‐медиатора);
- радикальные способы.
К последним, в частности, относятся опционы, а также такие механизмы, как «техасская перестрелка» (texas shoot-out), «голландский аукцион» (dutch auction) и «русская рулетка» (russian roulette).
Далее более подробно разберем такой способ разрешения тупиковых ситуаций, как «русская рулетка».
«РУССКАЯ РУЛЕТКА» КАК РАДИКАЛЬНЫЙС ПОСОБ РАЗРЕШЕНИЯ ТУПИКОВОЙ СИТУАЦИИ
Механизм «русская рулетка» предусматривает, что в случае возникновения тупиковой ситуации каждый из участников корпоративного договора вправе направить другой стороне предложение продать принадлежащую ей долю (акции) на предложенных условиях(включая условие о цене).
Сторона, получившая предложение, имеет выбор:
- продать принадлежащую ей долю (акции), либо
- направить первой стороне требование о продаже принадлежащей ей доли (акций) на предложенных ей же условиях.
Данный механизм предполагает попытку соблюдения интересов обеих сторон при определении цены актива (акций, доли). Так, сторона, направляющая предложение, не может установить слишком низкую цену, поскольку любая недооценка актива будет выгодна потенциальному покупателю, в то время как, наоборот, любая переоценка приведет к тому, что оферент будет вынужден приобрести актив по цене выше рыночной.
Таким образом, преимущество одной из сторон в виде возможности определения цены находит ограничение в альтернативном обязательстве, возникающем со стороны получателя оферты.
Вместе с тем определение цены через механизм «русской рулетки» не всегда ведет к честному и наиболее объективному определению стоимости актива. Так, например, преимущество будет у той стороны, которая:
- имеет более благоприятное финансовое положение и фактически может вынудить вторую сторону продать актив, в том числе по цене ниже его рыночной стоимости, поскольку заведомо знает, что вторая сторона не сможет позволить себе выкупить актив даже по такой цене;
- является более информированной относительно потенциальной прибыльности актива, знает о скрытых резервах роста его стоимости и, исходя из этого знания, может сформировать цену.
Самым известным примером использования механизма «русской рулетки» являлся конфликт в ГМК «Норникель».
Так, акционерное соглашение, заключенное по итогам первого раунда конфликта, предусматривало право одного из акционеров предложить другому выкупить его акции с премией 20% к средневзвешенной цене бумаг за последние полгода или продать свой пакет по предложенной или более высокой цене.
При этом отказ мог быть рассмотрен как нарушение акционерного соглашения, что, в свою очередь, предусматривало обязанность нарушителя продать 1,875% из своего пакета акций второй стороне по символической цене — $1 за акцию.
Несмотря на то, что процедура получения мандата от акционеров на реализацию предусмотренного акционерным соглашением механизма была запущена, РУСАЛ в конечном итоге отказался от направления оферты в связи введением Минфином США санкций против компании и снижением стоимости акций самого «Норникеля».
СПОСОБЫ СТРУКТУРИРОВАНИЯ МЕХАНИЗМА «РУССКОЙ РУЛЕТКИ» ПО РОССИЙСКОМУ ПРАВУ
Как было указано выше, по общему правилу стороны урегулируют способы разрешения тупиковых ситуаций в корпоративном договоре. Применительно к «русской рулетке» можно встретить следующие варианты правовых механизмов:
- «Двойная оферта»— сторона одновременно с уведомлением о запуске процедуры «русской рулетки» направляет другой стороне две оферты на идентичных условиях: одна — на отчуждение принадлежащих ей долей (акций), вторая — на приобретение долей (акций) принадлежащих другой стороне.
- Опцион на заключение договора (ст. 429.2 ГК РФ)— согласно данному механизму каждой из сторон будут предоставлены друг другу безотзывные оферты с правом в случае наступления оговоренных такими сторонами обстоятельств заключить договор на приобретение принадлежащих другой стороне акций (долей) или заключить договор на приобретение акций (долей), принадлежащих такой стороне, другой стороной.
- Альтернативное исполнение обязательства (ст. 308.1 ГК РФ), в соответствии с которым сторона обязуется совершить одно из двух или несколько действий, а также воздерживаться от совершения действий, выбор между которыми по общему правилу принадлежит такой стороне.
- Обусловленное исполнение обязательства (ст. 327.1 ГК РФ). Данная норма позволяет обусловить обязательство одной из сторон направить оферту второй стороне с наступлением «тупиковой ситуации». Вторая сторона, соответственно, может либо акцептовать оферту, либо потребовать выкупа актива у первой стороны на идентичных условиях.
ИНЫЕ РАДИКАЛЬНЫЕ СПОСОБЫ РАЗРЕШЕНИЯ ТУПИКОВЫХ СИТУАЦИЙ
«Техасская перестрелка» и «Голландский аукцион» являются способами, позволяющими определить как наиболее справедливую цену, так и роли сторон в потенциальной сделке, а именно, кто будет продавцом, а кто будет покупателем актива.
«Техасская перестрелка» предусматривает назначение сторонами независимого эксперта, которому каждая из сторон направляет свои предложения с указанием цены, по которой она готова приобрести долю (акции), принадлежащие другой стороне. Покупателем в сделке оказывается та сторона, которая предложила наибольшую цену.
«Голландский аукцион», напротив, предусматривает предоставление сторонами предложений с минимальной ценой, по которой они готовы продать свою часть актива. Покупателем становится сторона, предложившая большую цену.
ПОСЛЕДСТВИЯ ОТСУТСТВИЯ У СТОРОН КАКИХ-ЛИБО ДОГОВОРЕННОСТЕЙ ПО РАЗРЕШЕНИЮ ТУПИКОВЫХ СИТУАЦИЙ
Отсутствие договоренностей по выходу из потенциального дедлока приводит к тому, что впоследствии стороны существенно ограничены в инструментах его разрешения. Это, в свою очередь, увеличивает вероятность быстрого перехода партнеров из стадии спора в плоскость корпоративного конфликта.
В этом случае фактически доступными инструментами разрешения такой тупиковой ситуации остаются лишь принудительная ликвидация корпорации либо предъявление стороной требования об исключении второй стороны из числа участников (акционеров) хозяйственного общества (п. 1 ст. 67 ГК РФ, ст. 10 Закона об ООО). Последний вариант возможен только в непубличных акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью.
ВЫВОД
Следует учитывать, что «русская рулетка», как и иные упомянутые радикальные способы разрешения дедлока, являются агрессивными способами прекращения партнерства и должны активироваться сторонами лишь после того, как мирные способы не привели к необходимому результату.
Кроме того, данные способы влекут выход одной из сторон из общего бизнеса, что также может являться стимулом для одной из них к искусственному созданию тупиковой ситуации и понуждению к выкупу ее акций (долей).
Именно поэтому, как правило, радикальные способы применяются только в случае невозможности принятия решения по самым острым (принципиальным) вопросам дальнейшего развития компании, таким, как, например, сфера ее деятельности, используемая бизнес-модель, источники финансирования и т.п.