Параллельный бизнес недобросовестные бизнес-партнеры или руководители компаний создают с целью обескровливания совместного бизнеса и создания за счет него собственной - параллельной структуры. Из первоначального бизнеса тайно выводятся ценные активы, в том числе нематериальные. К примеру, объекты интеллектуальной собственности, такие как товарные знаки, ноу-хау, разработки ПО. Копируются выстроенная бизнес-модель, клиентская база и база контрагентов, переводятся финансовые потоки и переманиваются сотрудники.
Особенность такой ситуации - что параллельный бизнес создается медленно, постепенно и, как правило, не привлекает внимание собственника бизнеса. Постепенно снижаются обороты, продажи, уходят сотрудники. Бизнес-партнер или директор, создающий параллельный бизнес, объясняет другому ничего не подозревающему собственнику, что во всем виновата негативная рыночная коньюнктура, кризисы в экономике, падение рубля, пандемия коронавируса и т.д. Активы бизнеса могут переходить и тайно, просто в один момент собственник бизнеса понимает, что без его согласия имущество компании оказалось уже вне периметра бизнеса.
Как следствие — совместный бизнес опустошен, зато вновь созданный параллельный бизнес бывшего партнера или директора — процветает.
Нет такого слова
С юридической точки зрения определение термина «параллельный бизнес» в российском праве отсутствует.
Обычно под ним понимают ситуацию, когда бизнес-партнер или директор создает собственный бизнес в аналогичной сфере. Но нередки ситуации, когда параллельным бизнесом является созданная структура в совершенно иной сфере. В этом случае критерием будет использование активов и ресурсов первоначального бизнеса, «паразитирование» за его счет.
Пример 1
Создание «параллельного бизнеса» можно проиллюстрировать на примере одного из проектов, который мы сопровождали. Это - автомобильный бизнес, продажа новых авто через дилерские центры. В этом бизнесе значительная часть дохода складывается за счет продажи сопутствующих услуг: договоров страхования, ТО, банковского кредитования и продажи б/у автомобилей через трейд-ин. Обычно эти сопутствующие услуги оказывают компании, входящие в общий бизнес (компании - агенты по страховым услугам, агенты по банковским сервисам, сервисные компании и т.д.).
Вот именно эти компании - «спутники» основного дилерского бизнеса и подменяются. Покупателю автомобиля, который желает сразу же оформить договор каско, выдают договор на страхование не с общей компанией, а с параллельно созданной структурой. Сотрудники обычно либо в сговоре с недобросовестным партнером, либо считают, что это согласованно со всеми учредителями и не обращают внимания на такие изменения.
«Схватить за руку» в такой ситуации сложно, и собственник бизнеса может долго ничего не замечать. Просто день за днем число договоров на страхование с общей компанией падает, а у параллельной компании - растет.
Пример 2.
Также распространенный пример - когда за счет прямого использования ресурсов общего бизнеса создается собственный стартап: в общих помещениях ведется иная, непрофильная деятельность, а на нее привлекают сотрудников общей компании.
Из общего бизнеса выводятся денежные средства по подложным договорам, а деньги расходуются на параллельную структуру.
Пример 3.
И еще одна расхожая ситуация - когда недобросовестный партнер или директор специально регистрирует права на активы общего бизнеса на себя самого или собственную компанию, а не на общий бизнес. Часто это происходит с объектами интеллектуальной собственности - товарными знаками, патентами и пр. Это может происходить даже открыто и объяснено чем угодно — налоговыми режимами, возможностью использования конструкции лицензионных соглашений и т.д. Такая интеллектуальная собственность является дамокловым мечом, и когда у партнеров испортятся отношения, она станет «мечом войны», обращенным против общего бизнеса и ничего не подозревающего добросовестного партнера.
Как выявить проблему?
Выявить проблему сложно, потому что времена, когда параллельный бизнес создавался топорно — одним махом перезаключались договоры, переходили сотрудники и переоформлялись активы на прямо подконтрольные недобросовестному партнеру или директору компании, давно прошли.
Сейчас параллельные структуры создаются более тонко, часто добросовестный партнер даже не замечает этого или же полагает, что параллельная структура — часть бизнеса, пусть и оформлена на другого партнера.
Параллельная структура может вообще не иметь никакой формальной связи с недобросовестным партнером. Доли или акции оформляются на номинальных или доверенных лиц.
Выявить проблему можно путем выстроенной системы контроля за показателями бизнеса, мониторинга и обычной бдительности.
Система контроля
Система контроля предполагает, что на регулярной основе собственник бизнеса получает информацию о деятельности общества, его ключевых показателях и сделках.
Здесь надо понимать, что согласно положениям закона участник (акционер) получает информацию о деятельности компании раз в год — при проведении годового общего собрания, когда утверждается отчет о деятельности общества, годовая бухгалтерская отчетность и заключение аудитора (если общество проводит ежегодный аудит). В остальное время, если совладельцу бизнеса не предоставляется информация об обществе, то для ее получения необходимо направить в общество письменное требование. При этом законом или уставом общества могут быть установлены ограничения. К примеру, в акционерном обществе бухгалтерская документация (в том числе гражданско-правовые договоры) может быть предоставлена только акционеру, у которого более 25% голосующих акций в обществе.
Поэтому нужно изначально, на берегу, договориться о том, что вся необходимая информация будет предоставляться соучредителю регулярно, либо у него будет прямой доступ к бухгалтерским данным (базе 1C) и документации общества.
Самостоятельный мониторинг.
Самостоятельный мониторинг — это проверка статуса ключевых активов компании: недвижимого имущества, акций и долей в других компаниях, объектов интеллектуальной собственности, подлежащих регистрации в соответствующих реестрах (ЕГРН, ЕГРЮЛ, реестр акционеров, открытые реестры Роспатента и т.д.).
С адекватной периодичностью происходит проверка по всем реестрам и подключается автоматическое отслеживание, где это возможно.
Важно периодически проверять и принадлежность собственных долей и акций в обществах, входящих в бизнес.
Случаи переоформления акций или долей без ведома собственника до сих пор встречаются (правда, надо отметить, что способы, к которым прибегают для этого, обычно прямо подпадают под квалификацию УК РФ).
Маячок.
Когда внезапно нарушается договоренность между партнерами, или под разными предлогами, иногда даже благовидными, ограничивается доступ к информации о бизнесе - следует проявить бдительность. И еще внимательнее провести собственную проверку, а, может быть, и начать уже действовать в юридической плоскости - к примеру, направить официальное требование о предоставлении информации. Зачастую, именно такое поведение является симптомом параллельного бизнеса.
Сбор доказательств.
Когда факт создания параллельного бизнеса обнаружен, встает вопрос о защите прав добросовестного владельца.
Первым и важным шагом на правовом поле является сбор доказательств нарушения. Практически все способы защиты от параллельного бизнеса связаны с судебным разбирательством, то есть добросовестному участнику, скорее всего, придется инициировать судебное дело, а возможно, и не одно. По таким делам высокий стандарт доказывания, поэтому стадия сбора доказательств является ключевой.
- Доказательства можно собирать путем направления официальных требований в общества, входящие в бизнес, а при их отказе в предоставлении документации — инициировать судебные иски об истребовании документов в принудительном порядке.
- Нужно также собирать доказательства самостоятельно и фиксировать их в надлежащем порядке (нотариальное заверение переписки, в том числе в мессенджерах, адвокатские опросы дружественных сотрудников, контрольные закупки, фото и видеозаписи, фиксирующие нарушения).
- Еще одним источником получения информации могут быть проверки со стороны государственных органов в отношении, как пострадавшей, так и параллельно созданной структуры.
Добросовестный участник может инициировать проверку соблюдения законодательства (например, налогового или антимонопольного) в соответствующих органах. И при проведении проверки получить необходимые сведения.
Косвенные иски
Судебные разбирательства в такого рода конфликтах обычно сводятся к так называемым «косвенным искам»:
- оспариванию сделок по отчуждению ключевых активов, и
- взысканию корпоративных убытков — привлечению к ответственности недобросовестного директора или совладельца в виде причиненных обществу убытков.
Косвенными, в отличие от прямых, эти иски именуются потому, что участник компании в таких делах защищает в первую очередь интересы самой корпорации - она является материальным истцом. Присуждение (возврат незаконно выведенного имущества или же взыскание убытков) происходит именно в пользу корпорации, а не лично участнику, который выступает процессуальным истцом.
Такие дела, как правило, являются непростыми в рассмотрении. Судом оценивается множество обстоятельств.
Сложным является и вопрос исковой давности — ответчики зачастую ссылаются на то, что исковая давность пропущена: участник должен был узнать раньше о сделке или действиях, лежащих в основе иска о взыскании убытков, если бы сам добросовестно следил за делами в обществе. Нередко по таким делам назначаются судебные экспертизы для определения справедливой (рыночной) стоимости отчужденных активов или для оценки наличия и размера убытков.
Кейс.
В практике Верховного суда также был пример привлечения к ответственности в виде убытков не только недобросовестного директора (совладельца компании), создавшего параллельный бизнес, но и саму параллельную структуру — потому что она является прямым выгодоприобретателем в результате незаконных действий указанных лиц (кейс «Маракуйя Глобал»). До указанного дела параллельные компании даже не фигурировали в качестве ответчиков по такого рода искам. Если же к ним предъявлялись требования, то они отклонялись судами со ссылкой на то, что выгодоприобретатель не является субъектом ответственности, согласно статье 53.1
Гражданского кодекса РФ. Однако пока такой инструмент еще не стал расхожим в судебной практике.
Исключение из общества.
Финальной точкой в борьбе может стать и иск об исключении из общества недобросовестного участника, создавшего параллельный бизнес и причинившего вред общей компании. Это радикальный шаг, позволяющий вывести недобросовестного партнера из бизнеса и получить контроль над обществом.
Такое дело является еще более сложным и многоаспектным при его рассмотрении.
Обычно недобросовестный участник заявляет встречный иск - об исключении истца. Таким образом, на суд возложена задача разрешить взаимный спор, кто из участников больше вредил обществу и заслуживает такой радикальной меры ответственности как исключение.
Применительно к исключению необходимо понимать, что оно возможно только в непубличных акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью. Также важно, что исключенному из общества участнику причитается к выплате действительная стоимость доли, рассчитанная на основании чистых активов общества согласно бухотчетности за последний отчетный период.
Как уберечься от параллельного бизнеса.
Все эти сложности подводят к мысли о том, что, как и болезнь, которую лучше предупредить, чем лечить, согласно крылатому выражению Гиппократа, так и любое нарушение лучше предупредить, нежели бороться с его последствиями.
Поэтому ключевой рекомендацией здесь является заключение корпоративных договоров (акционерных соглашений), четко фиксирующих договоренности партнеров по бизнесу. Например,
- Обязательства по раскрытию партнеру информации и документов о деятельности общества, а может быть даже введение специальной должности — финансового контролера, подчиненного напрямую одному из участников корпорации (особенно когда такой участник не является управляющим партнером и не участвует в хозяйственной деятельности общества).
- Обязательно требуется включить условия о неконкуренции и установить ответственность за нарушение.
- Обязательное согласование ключевых сделок всеми участниками. Взаимные опционы на принудительный выкуп долей в бизнесе в случае выявления нарушений также являются важным инструментом.
- Ну и конечно, четкое оформление права собственности на активы бизнеса.
Все это в совокупности с системой контроля и мониторинга должно помочь добросовестному бизнесмену как максимум не допустить подобного нарушения, а как минимум - быстро обнаружить, если оно все-таки случилось.
И как говорил кто-то: «От вступления на путь воровства многих спасли хорошие замки». Зачастую сам факт внимательного отношения к своему бизнесу, наличие четко зафиксированных документально договоренностей и выстроенная система сдержек и противовесов уже является хорошей защитой от такого нарушения.