Запрос на трансграничное банкротство был сформулирован достаточно давно, однако до 2020 года фактически действовала презумпция невозможности банкротства иностранной компании в отечественной юрисдикции. Но с 2022 года ситуация резко изменилась, и сегодня можно говорить о формировании устойчивой судебной практики, позволяющей участникам рынка понимать правила игры.
Марина Басова – руководитель практики претензионно-судебной работы холдинга «СИБУР» и Наталья Колерова, партнер корпоративной практики S&K Вертикаль, в статье для РБК Pro рассказали о процедуре трансграничного банкротства в текущих реалиях, об особенностях сделок с иностранными контрагентами и ответили на вопрос могут ли российские кредиторы, не имеющие ресурса и доступа к иностранному правосудию, рассчитывать на удовлетворение своих требований.
Основа практики
Раньше суды исходили из того, что ликвидация юридического лица, в том числе и принудительная, осуществляется в соответствии с законодательством страны, где такое лицо было зарегистрировано. Наличие представительства иностранного лиц в России также не являлось основанием для применения Закона о банкротстве.
Однако в 2020 году Верховный суд, рассматривая спор о взыскании долга с иностранного должника, признанного несостоятельным на Украине, в пользу российского кредитора, допустил возможность открытия неосновного производства по смыслу ст. 2 Типового Закона ЮНСИТРАЛ (дело № A83-6324/2018).
С 2022 года суды начали открывать процедуры банкротства имущественной массы должника, находящейся или тесно связанной с Россией:
- Дело Pandora Consulting LC № A76-31539/2021,
- Дело Delvenisto Investments Limited № A40-5658/2023,
- Дело Retail Chain Properties Limited №A40-112325/2023,
- Дело GEMONT ENDUSTRI № A65 -23218/2023,
- Дело Garant Bauinvestition GmbH № A40-9555/2023).
Большая часть этих процедур введена в отношении «ненастоящих» иностранцев: иностранная юрисдикция была выбрана исключительно для того, чтобы российским кредиторам было сложнее добраться до бенефициаров и активов компании.
Например, компания Delvenisto Investments Limited была использована бывшими бенефициарами Промсвязьбанка для вывода активов (как впоследствии установили суды, банк выдавал ей необеспеченные кредиты, также на эту компанию были уступлены с ПСБ права требования к должнику, обеспеченные недвижимостью). Retail Chain Properties Limited — компания экс-бенефициаров банка «Траст» была держателем актива.
В феврале этого года Верховный суд консолидировал имеющуюся практику и сформулировал основные условия банкротства иностранных компаний в отечественной юрисдикции в определении по делу Westwalk (Определение от 08.02.2024 № 305-2023-15177).
Скрижали трансграничного банкротства
Суд признал компетенцию на открытие банкротства иностранных лиц при наличии у них признаков тесной связи с Россией, подтверждением чего могут служить, в частности, следующие обстоятельства
- организация ведет не носящую временного характера экономическую деятельность на территории РФ;
- коммерческая деятельность ориентирована на лиц, находящихся в юрисдикции РФ; центр основных интересов контролирующих лиц находится на территории РФ;
- орган управления, филиал или представительство иностранного лица находится на территории РФ;
- контролирующие организацию лица имеют российское гражданство, разрешение на временное проживание или вид на жительство в РФ либо связаны корпоративными правоотношениями с российскими юридическими лицами и т.д.;
- контролирующие лица привлечены к субсидиарной ответственности российским судом;
- на территории РФ находятся имущественные активы организации, в том числе недвижимое имущество, права аренды на земельные участки;
- значительную часть кредиторов составляют российские юридические лица, граждане РФ или лица, чья деятельность тесно связана с территорией РФ;
- организацией совершалось значительное число сделок с местом исполнения на территории РФ;
- основные доказательства по делу находятся на территории РФ и т.д.
Одним из ключевых выводов в позиции Верховного суда РФ является возможность суда возбудить как основное производство (в отношении самого иностранного юридического лица), так и вторичное производство по делу о трансграничном банкротстве (в отношении обособленной имущественной массы должника, находящейся на территории РФ или связанной с ней) в зависимости от того, где находится центр основных интересов должника: в РФ или за ее пределами.
Стоит обратить внимание на то, что тесной связью с РФ суд может признать даже преимущественно российскую кредиторскую задолженность, а также место исполнения сделок, если значительное количество сделок совершалось именно на российской территории.
Впрочем, пока из по-настоящему крупных иностранных компаний в России еще никто не обанкротился.Сейчас ожидается вторая попытка банка «Зенит» открыть процедуру в отношении Credit Suisse AG (A40-70801/2024). A вот другое потенциально крупное банкротство — латвийского банка ABLV Bank — было прекращено в зародыше, поскольку иностранная компания полностью погасила требования заявителя - ФНС России.
Кейс 1. Gemont Endüstri
Банкротство турецкой компании Gemont Endüstri было инициировано группой «Сибур». В отличие от ряда дел, упомянутых выше, иностранный должник не являлся номинальным держателем активов и не имел российские корни.
На одном из инвестиционных проектов «Сибура» в Республике Татарстан работал генеральный подрядчик, российская строительная компания, которая в середине проекта была признана несостоятельной. Подрядчик не рассчитал свои силы, оставив «Сибур» с неотработанным авансом и убытками в виде стоимости не возвращенных и не вовлеченных в строительство материалов. Имущественной массы у подрядчика было недостаточно для удовлетворения требований кредиторов и закрытия реестра.
Гарантом исполнения обязательств по подряду выступила иностранная компания, зарегистрированная на территории Турции, которая ввезла технику на территорию РФ под исполнение контракта. Формально единственным участником российского подрядчика являлся гражданин Турции.
После начала процедуры банкротства подрядчик уведомил заказчика о том, что планирует вывезти всю находящуюся на его территории строительную технику, не только принадлежащую ему, но и арендованную им у своей турецкой аффилированной компании, к которой у «Сибура», к слову, также имелись требования, в том числе подтвержденные решением арбитражного суда.
С целью не допустить выбытия активов «Сибур» заявил об удержании всего находящегося на российской территории имущества до погашения долгов (359, 360 ГК РФ). Впоследствии требования «Сибура» были включены в реестр требований кредиторов как залоговые.
Уникальность этого кейса в том, что компания Gemont Endüstri не имела дочерних обществ на территории Российской Федерации, а залоговый статус «Сибура» был установлен в отношении не просто удерживаемого в силу закона имущества, а в отношении иностранного имущества, которое было временно ввезено в РФ и помещено под процедуру таможенного контроля. При этом срок временного ввоза имущества на территорию РФ уже истек. Суд первой инстанции, выделив требования о признании «Сибура» залоговым кредитором в отдельное производство, признал турецкую компанию банкротом.
Это дело иллюстрирует, что даже самые неочевидные признаки связи с территорией России могут быть признаны основанием для признания компетенции российского суда.
Особенности сделок с иностранными контрагентами
Развитие института трансграничного банкротства в России происходит на фоне санкционных ограничений и экономических контрмер. Кратко пройдемся по ним, чтобы составить общее представление о бэкграунде:
- Указом президента России от 5 марта 2022 года № 95 (далее — Указ № 95) установлен временный порядок исполнения обязательств по сделкам с лицами из недружественных юрисдикций, а также определены критерии таких лиц. Новыми правилами предусмотрено, что денежные средства во исполнение обязательств перед иностранными кредиторами должны перечисляться на счета типа «С».
- Указом президента РФ от 8 апреля 2024 года №245 в отношении средств на счете типа «С» разрешены только ограниченные операции, на них нельзя обратить взыскание по исполнительным документам, наложить арест и в отношении них не могут быть приняты иные обеспечительные меры. Это правило применяется, если судебные акты и акты иных органов вынесены после 03.01.2024.
- Актуальные сведения об объеме средств на счетах типа «С» отсутствуют. Последние оценки от Минфина были в 2023 году - тогда стоимость заблокированных активов 3,5 млн россиян оценивалась в 1,5 трлн руб. Но эти цифры не учитывают потенциальные поступления, поскольку российские должники обязаны направлять деньги в погашение обязательств на счета типа «С».
- Указом президента РФ от 1 марта 2022 года № 81 (далее — Указ № 81) определен перечень сделок с иностранными лицами, которые требуют согласования с правительственной комиссией, Банком России и Министерством финансов. В частности, это сделки с объектами недвижимости и ценными бумагами
Все это является сдерживающим фактором для иностранных компаний, желающих уйти с российского рынка. Помимо установленных законом обязательных условий выхода: существенная сумма дисконта и добровольный взнос в бюджет, у иностранных компаний остаются заблокированными на неопределенный срок активы на счетах типа «С». При этом иностранные компании не могут исполнить обязательства российским кредиторам за счет этих средств.
Таким образом, исходя из тех возможностей, которые есть у кредиторов, логичный путь к возврату активов — попытка инициировать банкротство иностранного должника в
России. На наш взгляд, это ситуация win-win, поскольку обеспечит более легкий выход с российского рынка иностранным компаниям и одновременно с этим эффективное взыскание кредиторам.
Конкурсная масса иностранных компаний
Трансграничное банкротство выглядит следующим образом. Пока основное дело о несостоятельности иностранной компании в ее домашней юрисдикции набирает темп, пока идет процедура включения требований в реестр кредиторов, в России параллельно вводится локальная процедура банкротства имущественной массы иностранного должника.
Это обусловлено двумя факторами:
- с одной стороны, для кредитора, который хочет вернуть проблемную задолженность за счет реализации российских активов, тип процедуры — основная или локальная - не имеет значения;
- с другой стороны, открывая в России основное, а не локальное производство, кредитор получает возможность оспаривать процедуру банкротства в иных юрисдикциях, а, следовательно, попытаться включить в конкурсную массу иностранные активы должника. Однако в условиях турбулентной геополитической обстановки маловероятно, что судебные акты об открытии процедуры банкротства будут признаны в иностранных юрисдикциях. Чуть выше перспективы взыскания в дружественных юрисдикциях, например, в странах СНГ или БРИКС.
Локальная процедура в этом смысле проще и удобнее: да, она не позволяет включить в конкурсную массу иностранные активы (хотя некоторые специалисты и полагают, что можно попробовать, но предсказать исход таких попыток я пока не берусь). Но зато она позволяет относительно быстро сформировать конкурсную массу и реализовать имущество, находящееся в российской юрисдикции.
На что могут претендовать российские кредиторы с учетом Указа 95 и Указа 81?
По общему правилу, реализация активов должника (объектов недвижимости, долей и акций) резидента «недружественных стран» должна предваряться разрешением прав комиссии. При этом признается приоритет специальных норм Закона о банкротстве над общими. Но вопрос, будут ли суды руководствоваться этим правилом, пока открытый.
Зато суды уже допустили исключение из этого правила при реализации имущества с торгов в рамках исполнительного производства (кредиторы, получившие решение суда до З января 2024 года, имеют возможность инициировать исполнительное производство). Суд мотивировал это тем, что в рамках исполнительного производства имущество реализует Росимущество (продавец), которое не является лицом иностранного государства или иностранным лицом, в связи с чем вопрос заключения сделки по продаже имущества на торгах не подлежит вынесению на подкомиссию прав комиссии (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 апреля 2024 года № 09АП-92555/2023 по делу №A40-200799/2023).
Возможно, такая же логика будет при реализации имущества с торгов в рамках банкротства, поскольку продавец в лице арбитражного управляющего действует в интересах кредиторов. Кроме того, дополнительным доводом является то, что в процедуре вторичного банкротства отсутствует правосубъектное лицо (должник).
Кейс
Так, в деле о банкротстве Garant Bauinvestition GmbH собрание кредиторов утвердило порядок реализации имущества должника (пять объектов незавершенного строительства) путем заключения с департаментом городского имущества города Москвы и казенным предприятием города Москвы «Комплексное развитие территории» трехстороннего соглашения об изъятии недвижимого имущества для государственных нужд города Москвы на возмездной основе (Сообщение ЕФРСБ 14465473 от 24.05.2024). Департамент городского имущества города Москвы был заявителем по делу и, согласно судебным актам, являлся единственным кредитором, включенным в реестр требований кредиторов.
Вполне вероятно, что процедура банкротства могла быть использована как способ обойти требования о согласовании сделки с правкомиссией. Полагаю, что вопросов в отношении движимого имущества (транспортные средства, оборудование и пр.) возникнуть не должно. А тактика, выбранная ДГИ города Москвы, может быть востребована и использоваться как способ приобретения бизнеса иностранных компаний.
На мой взгляд, это позволит в более короткие сроки выйти с российского рынка тем иностранным компаниям, кто не готов согласовывать сделку с правкомиссией и терять до 50% от стоимости бизнеса.
Другой актуальный вопрос - это возможность включить в конкурсную массу средства на счетах типа «С». С одной стороны, в отношении средств на счете типа «С» разрешены только ограниченные операции, например, могут зачисляться денежные средства от резидентов по операциям (сделкам), разрешенным подкомиссией правкомиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в РФ.
С другой стороны, до апрельского указа президента и ЦБ (письмо Банка России от 14.10.2022 N 08-12-2/993), и суды (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.04.2024 № 09АП-92555/2023 по делу №A40-200799/2023) подтверждали возможность взыскать средства со счета типа «С» в рамках исполнительного производства. Очевидно, что до 3 января 2024 года получили судебные акты о взыскании преимущественно системные кредиторы (ФНС, банки, институциональные игроки на финансовых рынках). Вероятно, процедура банкротства иностранного должника должна уровнять в правах как крупных игроков, так и иных кредиторов.
Подробнее: РБКPro