RU EN

Журнал «Эксперт Северо-Запад» публикует комментарии адвоката Андрея Миконина к статье «Коллективный Солон»

26 Января 2010

Солон отменил долги, освободил тех, кто впал в рабство за долги и впредь отменил займы под залог личной свободы. Это произошло в Афинах в VI веке до нашей эры. В залоге находились не только люди, но и земли, и другое имущество. Долговая амнистия стала первой реформой Солона на посту архонта, открывшей дорогу другим преобразованиям. Потому что экономика и общество, задушенные долгами, не могут развиваться.

В России XXI века быстрое накопление долгов создало не меньше проблем, но решить их волевым усилием одного правителя, пусть даже мудреца, уже не получится. Корень долгового кризиса – отсутствие механизмов кооперации в обществе. Кооперация предполагает совместные усилия, поэтому современная реформа долгов может быть только коллективной. Ее направления наметила конференция «Проблемные долги», прошедшая в Петербурге под занавес 2009 года.

Под ковриком

Любая экономическая проблема поддается количественной оценке. За исключением проблемы долгов в России. Трудность не в том, чтобы посчитать просроченную задолженность, а в том, что российские банки, по распространенному выражению экспертов, «закапывают ее под коврик».

Основным инструментом подковерной маскировки в 2009 году стала пролонгация проблемных займов. Понимая, что кредит не будет погашен и испортит отчетность, банк переносит срок возврата на более поздний период, когда то ли клиент оправится от экономических потрясений и сможет платить, то ли разбираться с проблемой придется уже другим банковским менеджерам. Характеризуя ситуацию, советник генерального директора госкорпорации «Агентство по страхованию вкладов» Вадим Жегалов отметил, что «сейчас объем среднесрочных кредитов в банковской системе достиг 200−300% от их объема в докризисное время». Такой беспрецедентный рост указывает на масштаб пролонгаций. «Пролонгация осуществлялась, как правило, на один-два года, – добавляет Жегалов. – Это значит, что в 2010−2011 годах мы, вероятно, вернемся к обсуждению прогнозов второй волны кризиса, спровоцированной ростом просроченной задолженности».

Необходимость оценивать отложенную проблему приводит к солидной разнице в цифрах, приводимых экспертами. Первый зампред Банка ВТБ Северо-Запад Евгений Новиков считает, что «уровень потенциально проблемной задолженности в объеме кредитных портфелей составляет 20−25%. Порядка 10% из них – чистые потери, то есть задолженность, которая, скорее всего, восстановлена не будет». Гораздо более радикальную оценку дал зампред Банка БФА Дмитрий Истюфеев: уровень в той или иной степени проблемных ссуд составляет порядка 40% (от объема выданных кредитов), из них не менее 10% будут возвращены. Это значит, что с остальными 30% пока ничего не понятно. Если объем чистых потерь зафиксируется на отметке 10%, названной Новиковым, то для крепких банков с солидным капиталом и прибылью это не критично. Если будет взята планка в 20% безнадежных ссуд, у финансовой системы России возникнут очень большие проблемы. «При достижении уровня чистых потерь в 20% банк теряет практически всю свою прибыль на резервировании неработающих кредитов, – комментирует Евгений Новиков. – При этом он уже не может получать дешевые кредиты с межбанковского рынка и наступает кризис ликвидности».

Перспективы возврата проблемных кредитов зависят и от профессионализма банковских менеджеров и юристов, и от хода экономического кризиса, и от того, будут ли найдены эффективные модели отношений между кредиторами и заемщиками. Последний аспект – ключевой.

На ковре

Дмитрий Истюфеев разделил всех проблемных заемщиков на четыре группы. Первая – мошенники, которые заведомо брали кредиты, чтобы не возвращать. Вторая – мошенники поневоле: сначала собирались платить, но потом в силу разных обстоятельств решили, что удобнее этого не делать. Третья – компании, которые очень хотят вернуть кредит, но не могут. Четвертая – те, кто ведет конструктивный диалог и предлагает работающие решения, но эта группа малочисленна.

Есть еще пятая категория, в которую попадают в итоге отдельные представители трех первых групп, – заемщики, с которыми банки ведут жестокую битву. «Боевые действия заключаются в судебных спорах, обращениях в прокуратуру, уголовных преследованиях. Причем уголовные преследования даже не ставят целью возврат средств, потому что эти деньги либо выведены за границу, либо бездарно потрачены, – пояснил Истюфеев. – Уголовные дела нужны просто для того, чтобы бизнес-сообщество знало: если ты украдешь деньги у банка икс, то банк икс будет гонять тебя по всей необъятной Руси, пытаясь определить в СИЗО».

Яркая картина эффективных отношений, которую дополнил основатель торговых сетей «Лента» и «Норма» Олег Жеребцов, выступая со стороны заемщиков. «Понятно, что в наших судах с гаишниками в 92% случаев выигрывает гаишник. Просто потому, что он лучше юридически подготовлен и имеет поддержку в суде, – отметил Жеребцов. – Так и любой предприниматель, общаясь с банком, или, не дай бог, общаясь с банком в суде, конечно, проигрывает. По договору список его обязанностей в разы больше, чем обязанностей банка. По договору малейшая оплошность приведет предприятие к банкротству. Силовым структурам ничего не стоит наехать на компанию, а наехать на банк – никогда! У него же вкладчики! Залоги, в три-пять раз превышающие по стоимости объем кредита, – это у нас норма. Кредитные ставки 17−20% при нулевой инфляции – тоже норма». Как резюмировал Жеребцов, «сегодня отношения между кредиторами и заемщиками являются неравновесными. Если так пойдет дальше, к концу кризиса бизнес будет избегать любых контактов с банками, кроме открытия расчетных счетов».

Директор Открытой школы бизнеса Борис Федоров справедливо заметил, что прежде всего надо решать проблему этики деловых отношений. «В стране с высочайшим уровнем коррупции говорить об этике – в меру смешно», – парировал Дмитрий Истюфеев. С точки зрения поиска решений логичнее ставить вопрос не об этичных, а об экономически выгодных отношениях. Когда люди на переговорах, по свидетельству юристов, кидают в оппонентов золотыми часами со словами: «Это все, что вы от меня получите», их поведение – экономически невыгодно. Однако в разных вариациях такая модель практикуется обеими сторонами повсеместно.

По закону

В странах Запада кредиторов и заемщиков склоняют к взаимовыгодному поведению два типа правил. Первый – законы. Второй – нормы, разработанные отраслевыми союзами, которые бизнес выполняет добровольно.

По словам партнера Baker & McKenzie в Санкт-Петербурге Ивана Смирнова, во всем мире механизмом цивилизованного возврата долгов является институт банкротства, подкрепленный соответствующим весьма жестким законодательством. Признаком хороших законов о банкротстве, полагает Смирнов, служит «неотвратимость ответственности за возврат долга». Именно она заставляет заемщиков вести себя этично. Через процедуру банкротства в большинстве западных стран привлекается к ответственности не только официальный представитель должника, но и лица, которые за ним стоят, то есть прежде всего собственники.

Попытка заставить должников выполнять свои обязательства была предпринята отечественным законодателем в 2009 году, но результат получился странным. Новая концепция контролирующего лица, введенная в российскую нормативную базу, предусматривает субсидиарную ответственность по долгам компании тех, кто давал фирме указания, обязательные к исполнению, – собственников, членов ликвидационной комиссии и т.д. Субсидиарная ответственность предусмотрена также для генерального директора предприятия, исказившего или утратившего бухгалтерскую документацию. Лица, привлеченные к такой ответственности, будут платить по долгам компании, если конкурсной массы окажется недостаточно для расчета с кредиторами (то есть почти в 100% случаев). Новые статьи касаются не только компаний-банкротов, но и предприятий, имеющих признаки банкротства. Признаки, как подчеркнул Иван Смирнов, «сформулированы так, что под них подпадают 90% российских заемщиков». С учетом этой и ряда других деталей поправки в законодательство получились, по выражению Смирнова, «расстрельными».

Теперь любой человек, берущий на себя смелость выводить компанию из кризисной ситуации, беспрецедентно рискует. «Ему всегда могут сказать: здесь вас видеть больше не хотим, а хотим видеть в суде в качестве субсидиарного ответчика», – констатирует партнер управляющей компании «М911+» антикризисный менеджер Сергей Елисеев. Как отметил Иван Смирнов, так же рискует любой генеральный директор, «поскольку каждый аудитор легко докажет, что бухгалтерская отчетность ведется с нарушениями».

Руководители компаний слушали печально и обещали друг другу назавтра подать заявления об уходе. Задача «создать более надежную и справедливую правовую систему защиты бизнеса в долговых отношениях», формулируемая Олегом Жеребцовым, похоже, не решена. Если же преследовалась цель дополнительно снизить число желающих заниматься бизнесом в России, то успех очевиден.

Этот сюжет служит подтверждением мнения профессора финансов PricewaterhouseCoopers Высшей школы менеджмента СПбГУ Александра Бухвалова о том, что «законодательство – чрезвычайно жестокий инструмент» и применять его в качестве быстрого ответа на экономические вызовы опасно. Пример из западной практики – ставший реакцией на дело Enron и ряд других скандальных дефолтов Закон Сорбейнса – Оксли. По оценке Бухвалова, «этот закон запретил вообще все, включая экономически оправданные принципы корпоративного управления, и до сих пор идут споры о масштабе ущерба, который он нанес рынкам».

Сказанное не значит, что надо смириться с плохими законами и запретить Госдуме к ним прикасаться, дабы не стало еще хуже. Наоборот, долговая сфера – наглядная иллюстрация проблем, которые создает слабая кооперация в области законотворчества. «Опыт работы над поправками к Закону о банкротстве, а также над законопроектом о финансовом оздоровлении, который не был принят и вызвал публичные скандалы, показывает, что отсутствие сформированного голоса бизнес-сообщества приводит к печальным последствиям», – подчеркнул директор корпоративной и M&A-практики Hannes Snellman в России Максим Стэрин. И сделал важное добавление: «Другой опыт – работа над законопроектом о торговле – свидетельствует, что даже при наличии такого голоса печальные последствия могут наступить. Ничто не является гарантией быстрого изменения жизни к лучшему. Но если мы не будем работать в деловых ассоциациях над поправками в законодательство, этическими кодексами и другими правилами, у нас и к следующему кризису все будет плохо. Вот это можно гарантировать». Через совместное создание законов кредиторы, заемщики и государство обречены, пусть и очень медленно, прийти к эффективным отношениям.

В диалоге

Другие правила, упомянутые Максимом Стэриным, – это прежде всего так называемые протоколы, разработанные западными отраслевыми союзами – Международной ассоциацией финансовой реструктуризации (INSOL), London market association и др. Эти правила применяются кредиторами и заемщиками для урегулирования сложных ситуаций. Руководствуясь типовым протоколом, стороны могут прийти к мировому соглашению и выиграть не за счет друг друга, а вместе. Такие протоколы – велосипед, который не нужно изобретать: он может ездить и в России. Роль российских объединений бизнеса, также упомянутых Стэриным, должна заключаться скорее в пропаганде эффективных принципов достижения мира, нежели в их разработке.

«По сути, заключается соглашение о том, что все стороны обязуются не предпринимать сепаратных действий, не подавать в суд, не забирать активы в течение нескольких месяцев, необходимых для того, чтобы провести переговоры о реструктуризации», – комментирует практику мировых соглашений партнер Baker & McKenzie в Москве Михаил Турецкий. Главное, что дают типовые правила кредитору и заемщику, – защита от собственных бесперспективных поступков. «Во время кризиса у кредиторов и заемщиков обостряются некоторые инстинкты, – продолжает Турецкий. – Крупные компании начинают вести себя так, как трудно ожидать даже от мелкой компании, например все сотрудники и товарные запасы вдруг оказываются в другой фирме, или создается фиктивная задолженность, или начинается добровольная ликвидация. С другой стороны, банки отряжают в компанию-должника эмиссаров, которые пытаются немедленно арестовать и продать активы – неважно, с каким дисконтом. Не имеет значения, что компания прекратит существование и кредит уже никогда не будет возвращен».

После того как людоедские рефлексы погашены, резюмирует Михаил Турецкий, «в атмосфере сотрудничества рождаются привлекательные решения». Это может быть решение о списании части долга при условии регулярных выплат оставшихся денег и смены модели бизнеса компании на более эффективную, а также о снижении процентной ставки по кредиту, что дает реальную возможность его погасить. «В ходе реструктуризации долга БТА Банка первоначальным предложением заемщика было списание 80% задолженности, – приводит пример Турецкий. – Сейчас разработана и обсуждается комплексная, очень интересная схема, которая позволяет списать примерно 55% и погасить остальное».

Максим Стэрин согласен с тем, что мирная реструктуризация – более выгодный для сторон процесс, чем возврат долга через суд и тем более банкротство. «В нашей практике были случаи, когда компании потратили миллионы долларов и несколько лет на суды по всей России и за рубежом, – рассказывает Стэрин, – после чего сели за стол и пришли к соглашению за две недели и 70 тыс. долларов с каждой стороны. Кредитор и заемщик были счастливы, что в итоге сохранили отношения, и очень удивлены, как такая светлая мысль не пришла им в голову раньше».

При посредничестве

Должно ли государство участвовать в разрешении долговых конфликтов? Ответ большинства участников конференции – да. «С точки зрения экономической логики и гражданского оборота роль государства – быть посредником», – считает Максим Стэрин. У такого посредничества две основные ниши, и первая – мировые соглашения. Как отметил Стэрин, «во многих европейских странах государство в лице госкорпораций, или региональных органов власти, или Министерства финансов защищает конструктивных кредиторов и заемщиков от оппортунистов, которые сепаратными действиями пытаются сорвать процесс мирной реструктуризации». Вторая ниша, непосредственно примыкающая к первой, – процессы санации. «Когда речь идет об экономически значимых для региона компаниях, функция государства – работать с собственниками, чтобы они приняли эффективный план оздоровления, – полагает генеральный директор Холдинга МКД Юрий Воропаев, – а затем – контролировать неукоснительное выполнение этого плана и защищать компанию на период санации, в том числе от кредиторов».

Грозит ли прямое вмешательство государства в долговые отношения волюнтаризмом и коррупцией? Еще как! Вообще-то, ручное управление экономикой – это плохо. Справедливо говорит президент Ассоциации банков Северо-Запада Владимир Джикович: «Если государство всех станет спасать, как рынок будет очищаться от неэффективного бизнеса? Нет естественного отбора через банкротства – нет развития». Но существует другая сторона правды: как заметил Воропаев, «при том что 90% российского бизнеса неэффективны, делая ставку на процедуру банкротства, можно сразу уезжать из страны».

«Как в огне нет брода, так и в кризисе нет одного простого решения, – включился в полемику Сергей Елисеев. – Нельзя сказать, что какая-то одна из сторон, в том числе государство, может разрешить эту ситуацию. И, конечно, заказчиком процедур оздоровления по модели государственно-частного партнерства оно выступать не может. Его функции – создавать площадки для кооперации. Одна из возможных форм – региональные структуры санации». Задачи таких структур, по словам Елисеева, – объединить на уровне субъектов РФ усилия власти, банкиров, собственников компаний, а также сконцентрировать те финансовые ресурсы, которые удастся собрать указанным сторонам, и использовать их в качестве «антикризисного движка». «Сформированная таким образом структура сможет спасти десятка два предприятий в конкретном регионе, проведя их именно через процедуру санации, а не банкротства», – заключил Елисеев.

Приведенная схема – сырая и даже после доработки останется временной полумерой, возможно, необходимой. Долгосрочные меры – совершенствование законодательства, о чем говорилось выше, развитие института независимых посредников, играющих ключевую роль в успехе мировых соглашений, повышение качества антикризисного управления и управления вообще. Словом, латание системных дыр, которые обнажены проблемой долгов, как открытые люки. По замечанию Евгения Новикова, «цивилизованные отношения между кредиторами и заемщиками сформируются в цивилизованном обществе. Такое общество придется строить».

Не ищите мира через суд

Адвокат компании «Вертикаль» Андрей Миконин:

Российская судебная система плохо приспособлена к со­провождению мировых соглашений и защите интересов их участников. Более того, в случаях, когда уже на стадии судеб­ного разбирательства стороны приходят к выводу о необходи­мости комплексной реструктуризации задолженности, в том числе возможном обмене спорными активами, такие сделки не могут быть совершены одномоментно (пакетно). При наличии одновременно нескольких судебных разбирательств суд по собственному усмотрению утверждает либо отказыва­ет в утверждении мирового соглашения в день заседания. В процессуальном законо­дательстве отсутствуют процедуры, позволяющие однозначно обеспечить исполне­ние мирового соглашения без потери темпа (прохождения еще одного судебного разбирательства), Сторона не имеет права отказаться от иска и рассчитывать на возобновление производства в случае, если сделка сорвется, либо взять на себя обя­зательство отказаться от иска в дальнейшем. По этой причине сам факт уже начато­го судебного спора зачастую не позволяет прийти к законному и гарантированному мировому соглашению, даже если очевидна выгода для обеих сторон. Велики риски недобросовестного поведения одной из сторон в период прекращения всех судебных производств, а также возможного отказа суда от утверждения итогов достигнутых мирных договоренностей, когда они уже частично исполнены. Все это серьезно пре­пятствует процессу реструктуризации задолженностей.

Наиболее эффективный путь - заранее, в ходе совместной работы сторон с при­влечением юристов, установить порядок арбитражного либо третейского разбира­тельства с участием посредников. В этом случае проверка всех обстоятельств, опре­деление порядка и размера взыскания возложены на независимое лицо, чьи полно­мочия носят не рекомендательный, а обязательный характер. К сожалению, такие посреднические институты отчасти дискредитированы, с одной стороны, навязыва­нием «зависимых» посредников, с другой - недостатком юридической грамотности. Однако в Санкт-Петербурге существуют несколько третейских организаций с много­летним стажем, которые демонстрируют неплохие результаты. Кроме того, стороны могут избежать длительной судебной процедуры, заранее создав третейские инсти­туты самостоятельно.

Наш вывод: нужна работа на всех стадиях заключения и исполнения договора,направленная не на гонку за исполнительным листом и реализацию всего имуще­ ства заемщика через суд, а на профилактику неплатежей и приведение сторон к доб­ровольной реструктуризации. Когда юридические инструменты умело используют­ся на предварительном этапе, а не в качестве пожарных мер, кредитор сможет избе­жать непонятных и бесперспективных судебных процессов, мертвых долгов, тупико­вых для обеих сторон ситуаций.

"Эксперт Северо-Запад" № 1-3 от 25 января 2010 г.


Возврат к списку