RU EN

Адвокат Андрей Миконин комментирует сенсационное решение Арбитражного суда Магаданской области по делу о неправомерных действиях ОАО «МТС» по взиманию платы за допуслуги сотовой связи, которые оказывал контент-провайдер «Первый Альтренативный»

17 Марта 2010

Молчание не знак согласия

Арбитражный суд Магаданской области вынес сенсационное решение по делу о неправомерных действиях ОАО «Мобильные телесистемы» (МТС) по взиманию платы за допуслуги сотовой связи, которые оказывал контент-провайдер «Первый Альтернативный». Суд оштрафовал МТС на 30 000 рублей — даже не смотря на тот факт, что до начала судебных слушаний оператор вернул абоненту все деньги за навязанные допуслуги.

Как следует из материалов дела, в конце 2009 г. Антон С. пожаловался в региональное Управление Роспотребнадзора на МТС, которые без его согласия оказывали ему допуслуги связи. В сентябре 2009 г. Антон С. решил скачать видеоконтент с Интернет-сайта «99 терабайт фильмов». По правилам сервиса, после введения в специальной форме своего номера, абоненту приходит бесплатное СМС-сообщение с сервисного номера 770781, содержащее код доступа. Для начала предоставления услуг, абонент должен ввести на сайте этот промо-код, а также подтвердить согласие на получение услуги. Если после окончания одного дня с момента активации услуги абонент не отказывается от сервиса, то услуга начинает предоставляться на платной основе.

В процессе предоставления услуги производится информирование абонента посредством отправки бесплатного СМС-сообщения с сервисного номера 770781 о статусе предоставления услуги (название, стоимость, способ отказа от услуги) за один день до очередной тарификации после каждых потраченных абонентом 300 рублей, но не реже одного раза в месяц.

В заявлении потребителя было отмечено, что оператор не предоставил ему возможности «своевременно отказаться от навязываемых платных услуг по короткому номеру 770781». По мнению Антона С., тем самым «сотовик» нарушил лицензионные требования.

На основании этого заявления, управление Роспотребнадзора по Магаданской области провело проверку, по результатам которой был составлении протокол об административном нарушении. Административный орган счел, что МТС действительно нарушили условия лицензии, «выразившееся в оказании абоненту дополнительных услуг подвижной связи, за отдельную плату без его согласия, а также рассылке СМС-сообщений на латинице».

В ходе судебного заседания представители оператора попытались переложить всю ответственность за случившееся на ЗАО «Контент-провайдер Первый Альтернативный», которое оказывало услуги по сервисному номеру 770781.

«Поскольку, сам абонент отрицает, что производил подписку к платному контенту, следует, что отсутствует вина со стороны МТС, как оператора связи, поскольку речь идет о противоправных действиях со стороны контент-провайдера, — утверждал представитель «сотовика». — СМС-сообщение было направлено с номеров 770507 и 770781; данные сообщения были направлены контент-провайдером, который самостоятельно несет ответственность за свои действия. Со стороны МТС нарушений нет, поскольку МТС не навязывал допуслуги подвижной связи за отдельную плату».

При первом же обращении абонента к оператору связи, ему было произведено отключение услуги от подписки к платному контенту, «о существовании которой оператор связи узнал только из обращения самого абонента», заявил представитель МТС.

По его словам, контент-провайдер подтвердил факт активации абонентом подписки на ресурс с видео-контентом. Позже МТС произвели служебное расследование, «последствием которого явилась блокировка номера 770507, корректировка баланса абонента с возвратом всей списанной суммы денежных средств за входящие СМС-сообщения с номера 770507».

Cогласно детализированному счету абонента, в общей сложности Антону С. поступило девять входящих СМС-сообщений с короткого номера 770507 — каждое стоимостью 136 руб. 33 коп. (без НДС). При этом абонент не получил ни бесплатного СМС-сообщения с промо-кодом, ни СМС с правилами пользования услуги и возможности от ее отказа.

«За весь период поступления платных СМС-сообщений абоненту не поступали ни одного СМС с короткого номера 770781, которые должны были содержать информацию о возможности отказа от платной услуги, навязанной оператором абоненту», — говорится в материалах дела.

Выводы МТС, что противоправные действия фактически произведены контент-провайдером, а не оператором, были признаны судом ошибочными. «Оферта, направленная оператором, должна содержать существенные условия договора, в том числе и условие об отказе от дополнительных услуг. Молчание абонента не является его согласием на получение дополнительных услуг подвижной связи за отдельную плату», — подчеркивается в документах суда.

Довод, что допуслуга предлагалась абоненту не МТС, а контент-провайдером, не был принят судом во внимание, «поскольку услуга предлагалась и предоставлялась от имени МТС, а не от другого лица, договор абонент заключал только с МТС, доказательств иного оператором не представлено». Договор с контент-провайдером, на который в качестве обоснования своих доводов ссылался «сотовик», заключен между МТС и ЗАО «Контент-провайдер Первый Альтернативный». «Абонент о заключении данного договора в известность поставлен не был, стороной по договору МТС с контент-провайдером не является», — резюмировал суд.

Арбитражный суд Магаданской области решил: привлечь ОАО «Мобильные телесистемы» к административной ответственности; назначить МТС административное наказание в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей.

telecomblog.ru

Комментарий Андрея Миконина, адвоката юридической фирмы «S&K Вертикаль», к материалу «Молчание не знак согласия».

Обращает на себя внимание тот факт, что решение вынесено судом в одно заседание, однако, со ссылкой на недоказанность своей позиции ответчиком (МТС). При этом в обязанность суда входит определение предмета доказывания, достаточности доказательств, предложение стороне о предоставлении дополнительных доказательств, в связи с чем для однозначных выводов необходимо дождаться утверждения этого решения апелляционным судом, где в определенных пределах МТС вправе пополнить свою доказательную базу.

В данном случае, дело рассматривается в арбитражном суде, поскольку абонент (потребитель) выбрал способ защиты своих прав в административном порядке — через Роспотребнадзор, который, к слову, уже существенно исправлял оператора в его отношениях с абонентами на территории Магаданской области (см. решение по делу А37-1973/09 __http://kad.arbitr.ru/?id=F08AF451-395B-4B40-81F1-087E3AE22BA4). Не случайно дело было инициировано именно Роспотребнадзором, поскольку денежные требования самого абонента могли быть (а в данном случае были) удовлетворены оператором (как чаще всего и происходит), что в любом случае вынуждает абонента искать признания нарушения своих прав судом обходными путями, но не в рамках иска о взыскании.

Правила оказания услуг подвижной связи, равно как и иные специальные нормы, устанавливающие правила работы операторов связи, предусматривают массу различных условий, правил, ограничений в работе оператора и представляют собой бесконечный процесс: с одной стороны – поиска частным лицом (оператором) неурегулированных ими отношений («дыр в законе»), позволяющих получать сверхприбыль без дополнительных затрат на оказание услуг, но лишь с использованием терминологических неточностей, с другой стороны – доказывания истинного содержания норм правил исполнительными органами (в данном случае – Роспотребнадзором) и их развитие (дополнение, уточненение) в случаях, когда они действительно перестаю защищать абонентов.

Если типовые правила оператора и содержание его типового договора с потребителем будут признаны судом незаконными, оператор скорректирует их без изменения сути, вплоть до следующего судебного разбирательства. Уход в формалистику и внимательное чтение договора, придуманного оператором, здесь бесполезен.

В данном случае, Роспотребнадзору удалось доказать, что оператор неправильно трактует Правила, но для абонента, желающего знать о своих правах и защитить их, гораздо важнее руководствоваться принципами, которые в основном установлены Законом «О защите прав потребителей» и основаны на общих принципах гражданского права, отраженных в Гражданском кодексе РФ.

Так, оказывающая потребителю услуги организация при любых обстоятельствах, вне зависимости от текста каких-либо правил, обязана:

1. Обеспечить потребителя необходимой информацией о содержании услуги и ее стоимости ДО того, как она получит выгоду;

2. Получить ОДНОЗНАЧНОЕ волеизъявление потребителя на оказание соответствующей услуги и оплату за нее в ЗАРАНЕЕ понятном размере;

3. Отвечать за качество услуги ЛИЧНО.

4. Не навязывать услуги любым способом, а НЕ ТОЛЬКО явно запрещенным подзаконными актами.

Применив вышеуказанные принципы достаточно легко разобраться в спорной ситуации с оператором:

Если вы знали стоимость оказываемой Вам услуги заранее, именно во столько эта услуга Вам обошлась, Вы получили то, что Вам обещали, то это вполне законно.

В данном случае, если перевести решение суда на читаемый язык принципов, ясно следующее:

1. У суда было два варианта: признать контент-провайдера агентом оператора по привлечению клиентов и техническому получению ими контента, либо оператора платежным агентом контент-провайдера.

2. В данном случае суд выбрал первый вариант, что логично:

2.1. оператор не банк, чужими деньгами не владеет и ими не распоряжается, у оператора есть только предоплаченные абонентом обязательства по оказанию услуг связи, где абонент информируется о сумме своей предоплаты путем ведения его счета;

2.2. «Списать со счета», «восстановить счет» и прочее означает для оператора заплатить свои деньги третьему лицу (контент-провайдеру), а затем произвести с абонентом взаимозачет (оплаченное за абонента против аванса абонента);

2.3. абонент своего согласия на такой зачет не давал и на него не рассчитывал, поручения оператору платить за себя также не давал, оператор к своей выгоде сам инициировал некие дополнительные отношения без обращения к нему абонента, чем и навязал услугу от своего имени.

3. В данном случае навязывание установить легко, так как не доказано, что абонент обращался к оператору, что обычно имеет место путем отправки смс сообщения абонентом для заказа услуги. Однако необходимо иметь в виду, что это не вопрос правового регулирования, а оценка конкретной совокупности доказательств по внутреннему убеждению суда, позволившее констатировать факт навязывания, что ясно видно из решения.

4. В другом случае оператор не лишен права доказывать, что по желанию абонента для удобства расчетов последнего лишь заплатил за него контент-провайдеру, действовавшему от своего имени и без какого-либо пособничества со стороны оператора.

telecomblog.ru


Возврат к списку